Introducción

 

La idea, generalizada hoy en el mundo, de que la inversión extranjera y las empresas transnacionales pueden jugar un papel positivo en el proceso de desarrollo de los países receptores, ha llevado a los diferentes Estados a abrirles sus puertas, generando, particularmente en los países en desarrollo, un clima de alta competencia por atraerlas.

 

Tal vez la manera más importante de incentivar los flujos de inversión extranjera es protegerla adecuadamente, tanto a nivel interno como internacional. En este sentido, algunos países han creado interesantes mecanismos de protección jurídica interna, como los contratos-leyes en Chile o los convenios de estabilidad en Perú, al mismo tiempo que han ido adhiriendo a sistemas internacionales de garantía como la Agencia Multilateral de Garantías de Inversiones (Multilateral Investment Guarantee Agency, M.I.G.A.) del Banco Mundial y a sistemas de solución de conflictos, como puede ser el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, C.I.A.D.I, más conocido por su sigla en inglés, I.C.S.I.D.[1]

 

Junto con la adecuación de las normas internas, los Estados han sido particularmente activos en la creación de normas internacionales para proteger la inversión extranjera, suscribiéndose numerosos tratados, siendo los más importantes, no sólo por su número sino también por su contenido y naturaleza, los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones.

 

I.   La inversión extranjera en Chile

 

La experiencia chilena en materia de inversión extranjera pone de manifiesto que este factor resulta de gran importancia para una economía pequeña que busca consolidar un proceso de internacionalización. En efecto, los flujos de inversión directa captados por Chile en los últimos años han contribuido a profundizar su inserción internacional, vinculando al país de manera creciente a los principales circuitos productivos, comerciales y financieros del mundo. La presencia de empresas extranjeras en los sectores más dinámicos ha permitido una rápida expansión, la incorporación de nuevas tecnologías, de nuevas prácticas organizacionales y de producción, contribuyendo con ello a elevar la productividad y la eficiencia de la economía en su conjunto. Los principales atractivos que Chile presenta para la inversión extranjera derivan de los siguientes factores:

 

1.  Política económica estable

 

–   Más de dos décadas de implementación del modelo económico.

 

–   Solidez financiera (bajo nivel de riesgo país clasificación A-).

 

–   Lugar 5º en ranking de competitividad entre los países emergentes.

 

2.  Fuerte dinamismo económico

 

–   14 años de crecimiento ininterrumpido.

 

–   Sólida posición en cuentas externas.

 

–   Endeudamiento externo decreciente.

 

–   Nivel de reservas creciente.

 

–   Inflación decreciente con niveles de un dígito.

 

3.  Economía abierta y competitiva

 

–   Sobre US $ 65.000 millones de inversión extranjera autorizada.

 

–   Amplia red de acuerdos comerciales en la región.

 

–   Bajo nivel de protección (-10% de arancel parejo ad valorem).

 

–   Arancel promedio resultado de la implementación de los acuerdos comerciales (8%).

 

–   Inexistencia de barreras al comercio.

 

–   Mercado que demanda nuevos productos y avanzadas tecnologías.

 

4.  Ambiente transparente y confiable para el desarrollo de los negocios

 

–   Sector privado motor del crecimiento.

 

–   Normas legales claras y conocidas.

 

–   Indice de corrupción bajo respecto del contexto internacional (19ª ubicación entre 99 lugares comprendidos en el ranking, de acuerdo a Transparency International 1999).

 

5.  Eficiente recurso humano

 

–   Disponibilidad de mano de obra calificada.

 

–   Alta tasa de alfabetización.

 

6.  Disponibilidad de infraestructura

 

–   Fuerte presencia extranjera en el sistema financiero.

 

–   Sector bancario altamente competitivo.

 

–   Moderno sistema de telecomunicaciones.

 

–   Agresivo programa de concesiones de infraestructura.

 

7.  Adecuado régimen de protección de las inversiones extranjeras

 

–   Caracterizado por la claridad y estabilidad en la normativa.

 

–   26 años de aplicación de las mismas normas jurídicas.

 

–   Alrededor de 6.000 contratos firmados.

 

–   50 tratados de promoción y protección de inversiones suscritos con países de América Latina, Europa, Asia, Africa, Medio Oriente y Oceanía.

 

Estos atractivos han configurado una situación que ha permitido a la inversión extranjera crecer de manera muy importante, llegando el año pasado a una cifra que bordea los 10 mil millones de dólares, lo que se aprecia en el cuadro siguiente:

 

En los últimos 10 años la inversión extranjera directa ha representado en Chile el 6% del PIB. El año pasado superó el 10%.

 

II.  Instrumentos de protección de la inversión extranjera

 

1. Nivel interno

 

1.1. Constitución política de la República

 

–  Principio de no discriminación

 

Se encuentra establecido en la Constitución Política de la República de Chile, y garantiza a todas las personas, sin distinción de nacionalidad, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

 

1.2. Estatuto de la inversión extranjera

 

El inversionista que lo desee puede amparar su inversión en el Estatuto de la Inversión Extranjera, Decreto-Ley 600 (DL 600).

 

Este ordenamiento jurídico data de 1974 y está orientado en función de dos principios fundamentales:

 

-       No discriminación

 

-       No discrecionalidad de procedimientos

 

 En virtud del principio de no discriminación, la inversión extranjera y las empresas en que ésta participa se sujetan al mismo régimen jurídico que la inversión nacional, sin que pueda discriminarse respecto de ellas directa ni indirectamente.

 

Por su parte, la no discrecionalidad garantiza la existencia de procedimientos claros, conocidos y transparentes, que aseguren un tratamiento justo e igualitario al inversionista extranjero, eliminando cualquier incertidumbre en los procesos administrativos. Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

 

 Principales derechos del inversionista extranjero:

 

-    Suscripción de un Contrato de Inversión con el Estado de Chile.

 

-    Repatriación del capital.

 

-    Remesa de utilidades.

 

-    Libre acceso a los sectores productivos.

 

-    Libre acceso al mercado cambiario.

 

-    Elección del Régimen Tributario.

 

-    Cuenta Corriente en el exterior para inversiones superiores a US$ 50 millones.

 

-    Acceso a las garantías contempladas en los acuerdos de promoción y protección de inversiones.

 

El Estatuto de la Inversión Extranjera (D.L. 600) además de establecer un tratamiento adecuado tiene normas de gran estabilidad en el tiempo:

 

-    26 años de aplicación de las mismas normas jurídicas.

 

-    Alrededor de 6.000 contratos firmados sin reclamos.

 

-    US $ 69.000 millones de inversión autorizada.

 

 

 

1.3. Contrato ley de inversión extranjera

 

El inversionista extranjero suscribe un contrato con el Estado de Chile. Mediante dicho contrato, el inversionista es autorizado para efectuar un aporte de capital por un monto determinado, el que se destinará al objeto autorizado en conformidad a lo solicitado por el propio inversionista. Asimismo, en el contrato se establecen los derechos del inversionista extranjero.

 

Este contrato es de una naturaleza muy especial: es un contrato-ley.

 

El contrato–ley es una creación de la doctrina y jurisprudencia chilenas y se caracteriza por la enorme solidez de sus disposiciones. En efecto, lo pactado en el contrato no puede modificarse sin el acuerdo de las partes, ni siquiera dictando una ley general de la república. No obstante lo anterior, si con posterioridad a la suscripción del contrato-ley se dictaren disposiciones más favorables o convenientes para el inversionista extranjero que las establecidas en el contrato, éstas podrán aplicársele.

 

Lo importante es recalcar que por tratarse de un contrato-ley, éste no puede ser modificado unilateralmente por el Estado de Chile, ni aún mediante el dictado de normas legales.

 

El Comité de Inversiones Extranjeras registra cerca de 6.000 contratos acogidos a la normativa del Estatuto de la Inversión Extranjera, los que autorizan inversiones por un monto del orden de US $ 69.000 millones.

 

El D.L. 600 y los contratos suscritos en conformidad a éste otorgan al inversionista un marco legal de gran seguridad, estabilidad, y permanencia de las reglas del juego en el tiempo.

 

2.  Nivel internacional

 

2.1. Los tratados de libre comercio con capítulo de inversiones

 

Desde que se suscribió el NAFTA, esta modalidad de tratado, que comprende tanto comercio como inversiones, ha adquirido cierta notoriedad no obstante no presentar, a nuestro juicio, ninguna ventaja sobre la negociación, en forma separada e independiente de tratados que tienen naturaleza distinta. Si bien es indudable que puede darse una estrecha relación entre el comercio y las inversiones, esa posibilidad no justifica el hecho de negociar simultáneamente, y estrechamente vinculados, temas tan diferentes como pueden ser los aranceles y el tratamiento en caso de expropiación o los aranceles y la solución de controversias, pues no se puede otorgar acceso a cambio de un beneficio arancelario. Eso lo tienen muy claro los grandes países desarrollados que, reunidos en la OCDE, negociaban hasta hace poco un Acuerdo Multilateral de Inversiones independientemente de cualquier consideración al comercio.

 

2.2. Los acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversiones

 

Los Acuerdos bilaterales sobre promoción y protección de inversiones, conocidos generalmente por su sigla en inglés BIT (Bilateral Investment Treaty) o FIPA (Foreign Investment Protection Agreement), para nosotros APPI (Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones), son tratados internacionales suscritos entre dos Estados con el objeto de crear condiciones de seguridad para los inversionistas extranjeros en el país y para los inversionistas nacionales en el exterior.

 

Los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones constituyen, en general, una garantía adicional para los inversionistas y más específicamente, permiten acceder, o acceder con primas razonables, a los seguros contra riesgos no comerciales que ofrecen las agencias internacionales.

 

Los APPI garantizan fundamentalmente el derecho de propiedad, la libre transferencia y la no discriminación, estableciendo, además, un mecanismo para la solución de las controversias que se susciten entre un inversionista extranjero y el Estado receptor.

 

El primer acuerdo bilateral de promoción y protección de inversiones se firmó entre Alemania y Pakistán el 25 de noviembre de 1959, hace ya cuarenta años. Sin embargo, es a partir de la segunda mitad de los 80’s que estos tratados se generalizan y adquieren un carácter prácticamente universal. Hoy existen más de 1.600 tratados, de los cuales más de 800 se han concluido desde 1987. Las Publicaciones del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) dan cuenta de 155 países partes en tratados bilaterales sobre inversiones. Estos tratados se suscribían generalmente entre países exportadores e importadores de capital. Hoy vemos muchos APPIs celebrados entre países desarrollados como entre países en desarrollo.[2]

 

Estos tratados abordan 4 aspectos fundamentales: admisión, tratamiento, expropiación y solución de controversias.[3]

 

2.2.1. Análisis del modelo chileno de tratado

 

Si bien los modelos de Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones que existen en el mundo son bastante estandarizados, el modelo utilizado por nuestro país se ha ido mejorando a través del tiempo y hoy es considerado como uno de los mejores. En efecto, algunos países que han conocido el chileno, no han dudado en incorporar muchos de sus conceptos en sus propios modelos y hoy proponen a terceros Estados un tratado muy similar al nuestro. En este mismo sentido, debemos señalar que Naciones Unidas en su publicación sobre esta materia, «Bilateral Investment Traties in the Mid-1990’s», reproduce íntegramente el modelo chileno como un ejemplo a considerar en estas negociaciones.

 

2.2.1.1. Singularidades del modelo chileno

 

El modelo de Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones que nuestro país propone, se ha ido enriqueciendo con las más de 50 negociaciones celebradas con distintos países desde 1991 a la fecha. Hoy tenemos un modelo de tratado muy similar a cualquier tratado de esta naturaleza y garantiza lo mismo que los otros. Sin embargo, tiene algunas particularidades que lo distinguen definitivamente, como veremos en los párrafos siguientes.

 

2.2.1.1.1. Transferencia efectiva

 

El modelo chileno de APPI se refiere sólo a los capitales que efectivamente se han transferido desde el exterior. Esto es, Chile propone que el Acuerdo se refiera a aquellas inversiones que sean consecuencia de una transferencia de capitales hacia el país. En efecto, en el preámbulo se establece que el tratado se acuerda «con la intención de crear y de mantener condiciones favorables a las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra, que impliquen transferencias de capitales: El objetivo de esta precisión es justamente evitar que inmigrantes que viven desde hace años en el país amparen sus inversiones hechas con recursos obtenidos en Chile, creando una situación de odiosa discriminación con el resto de la población. Es decir, no todas las inversiones hechas por nacionales de la otra parte contratante están protegidas por el tratado, tienen, además, que provenir del exterior.

 

Esta concepción de inversión extranjera, ligada estrechamente a una transferencia internacional de activos, refleja perfectamente la política y el derecho existente sobre esta materia en nuestro país desde que comenzó a ser regulada. En efecto, si tomamos la normativa vigente hoy, esto es el Estatuto de la Inversión Extranjera contenido en el Decreto Ley 600, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL Nº 523[4],se señala textualmente:

 

«Articulo 1º. Las personas naturales y jurídicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile, y que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán por las normas del presente Estatuto».

 

Lo anterior significa que para estar protegido por el Estatuto de la Inversión Extranjera se requiere que concurran, copulativamente, tres requisitos:

 

-    Que se trate de personas extranjeras o chilenas con residencia y domicilio en el exterior.

 

-    Que transfieran capitales extranjeros a Chile.

 

-    Que celebren un contrato de inversión extranjera.

 

Queda claro entonces que no habrá inversión extranjera aún cuando se haya suscrito un contrato de inversión extranjera con el Estado chileno por una persona extranjera o nacional con domicilio y residencia en el extranjero, si no ha habido una transferencia de capitales provenientes del exterior.

 

Por su parte, el Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que constituye las «Normas Aplicables a los Créditos, Depósitos, Inversiones, y Aportes de Capital Provenientes del Exterior», expresa que «se entenderá por inversiones cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual una parte percibe divisas provenientes del exterior o el producto de su liquidación en el país, con el objeto de adquirir el dominio, usar, gozar, o ser poseedor o mero tenedor de valores mobiliarios, efectos de comercio, acciones, derechos sociales, y cualquier otra clase de títulos o valores, o bienes raíces o muebles.[5]

 

 Como se puede apreciar, la otra vía de ingreso de la inversión extranjera al país, el referido Capitulo XIV, establece también la transferencia de capitales como requisito esencial de la inversión extranjera al incorporar en la definición de inversión la necesidad que una parte perciba divisas provenientes del exterior o el producto de su liquidación en el país.

 

2.2.1.1.2. La inversión protegida es sólo la que se ha realizado en conformidad con el tratado y la legislación del país receptor

 

Esta característica del modelo chileno conlleva dos aspectos que deben concurrir copulativamente: que la inversión se haya realizado y que se haya hecho de conformidad a la ley.

 

2.2.1.1.2.1. Establecimiento previo y no pre-establecimiento

 

La inversión protegida es sólo la que se ha realizado efectivamente. Este es un elemento fáctico: las inversiones deben haber sido hechas, esto es, las divisas deben haber sido transferidas al país y liquidadas. Como consecuencia de lo anterior, el Tratado no protege las inversiones que se pretendan efectuar sino las ya efectuadas. En este sentido, debemos decir que el Tratado no consagra el pre-establecimiento sino, por el contrario, para que opere la protección deberá haber establecimiento previo.

 

2.2.1.1.2.2. Legalidad

 

La inversión protegida es sólo la que se realiza en conformidad con el tratado y la legislación vigente en el país receptor. En otros términos, si la inversión se efectúa, es decir, se transfieren los capitales al país receptor y se liquidan las divisas, esto no es suficiente para que opere la protección ya que previamente habrá que determinar si estas operaciones se han efectuado de conformidad con el derecho interno del país receptor.

 

El Art. I del Acuerdo, relativo a definiciones expresa textualmente que «el término «inversión" se refiere a toda clase de bienes o derechos relacionados con ella, siempre que se haya efectuado de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó…».

 

Queda claro entonces que no hay inversión extranjera, en los términos del Tratado, si no se respeta la legislación de la Parte Contratante donde se efectúa. La exigencia del respeto a la legislación está en la definición misma.

 

Por su parte, el Art. II dispone que «el presente Acuerdo se aplicará a las inversiones efectuadas, antes o después de su entrada en vigor, por inversionistas de una Parte Contratante, conforme a las disposiciones legales de la otra Parte Contratante, en el territorio de esta última.»

 

El Art. III relativo a la promoción, admisión y protección de las inversiones señala de manera expresa que:

 

«1. Cada Parte Contratante, con sujeción a su política general en el campo de las inversiones extranjeras, incentivará en su territorio las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante y las admitirá en conformidad con su legislación y reglamentación.“

 

Más adelante este artículo insiste:

 

«2.        Cada Parte Contratante protegerá dentro de su territorio las inversiones efectuadas de conformidad con sus leyes y reglamentaciones ...».

 

Como se puede apreciar, el tratado chileno protege desde el establecimiento en conformidad con la legislación vigente.

 

2.2.1.1.3. Permanencia del capital por un año

 

Según lo dispuesto en el Art. V del modelo, las partes contratantes se otorgan recíprocamente el derecho a la libre transferencia de capitales. En efecto, el referido artículo dispone que «cada Parte Contratante autorizará, sin demora, a los inversionistas de la otra Parte Contratante para que realicen la transferencia de los fondos relacionados con las inversiones en moneda de libre convertibilidad, en particular, aunque no exclusivamente:

 

a)  intereses, dividendos, rentas, utilidades y otros rendimientos;

 

b)  amortizaciones de préstamos del exterior relacionadas con una inversión;

 

c)  el capital o el producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión;

 

d)  los fondos producto del arreglo de una controversia y las compensaciones de conformidad con el Artículo 6.

 

No obstante lo dispuesto en este artículo, Chile no permite remesar el capital que ha ingresado por la vía del DL 600, antes de transcurrido un año. Muchas son las razones que tiene para no eliminar esta restricción que, a nuestro juicio, es una restricción aparente. En efecto, ningún inversionista, que no sea un especulador, querrá repatriar el capital antes de cumplido un año.

 

Con el objeto de armonizar la política en materia de remesa de capital con lo dispuesto en el Art. V transcrito, los APPIs suscritos por Chile tienen un protocolo adicional donde se establece que los capitales extranjeros sólo se podrán remesar después de un año de haber ingresado al país. El referido protocolo es generalmente del siguiente tenor:

 

«Al firmar el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las inversiones, la República de Chile y (la otra Parte Contratante) convinieron en las siguientes disposiciones que constituyen parte integrante del Acuerdo referido.

 

Ad. Artículo 5:

 

El capital invertido podrá ser transferido sólo después de un año contado desde su ingreso al territorio de la Parte Contratante, salvo que la legislación de ésta contemple un tratamiento más favorable.»

 

En otras ocasiones, la referencia es directa a las inversiones en Chile puesto que esta restricción no es para las inversiones en ambas Partes Contratantes.

 

2.2.1.1.4. Garantía de reclamación en juicio ordinario

 

Con el objeto de hacer armónico el Acuerdo con nuestra Constitución Política del Estado, en lo que se refiere a la garantía constitucional establecida en el Art.19 Nº 24 que dispone que el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios, nuestro modelo de tratado establece que «de la legalidad de la nacionalización, expropiación o de cualquiera otra medida que tenga un efecto equivalente y del monto de la compensación se podrá reclamar en procedimiento judicial ordinario.»

 

2.2.1.1.5. Opción única y definitiva de jurisdicción

 

Sin duda el aspecto más singular de nuestro modelo APPI es el relativo a la solución de controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante.

 

1.  Las controversias que surjan en el ámbito de este Acuerdo, entre una de las Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante que haya realizado inversiones en el territorio de la primera, serán, en la medida de lo posible, solucionadas por medio de consultas amistosas.

 

2.  Si mediante dichas consultas no se llegare a una solución dentro de tres meses a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el inversionista podrá remitir la controversia:

 

     a)  a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión; o

 

     b)  a arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, abierto para la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.

 

          Con este fin, cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser sometida a este arbitraje.

 

3.  Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera efectuado la inversión o al tribunal arbitral, la elección de uno u otro procedimiento será definitiva.

 

2.3. La convención de Washington y el centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones

 

La Convención de Washington, o más propiamente, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma de todos los países miembros del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento en marzo de 1965, fue suscrito por Chile en 1991 y, debemos decir, que hemos adherido a su sistema con gran entusiasmo. En efecto, casi la totalidad de nuestros tratados bilaterales otorgan competencia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID, en inglés).

 

El modelo chileno de APPI propone que las diferencias que se produzcan entre un inversionista y el Estado donde tiene radicada la inversión puedan someterse al «arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el la Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, abierto para la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.»

 

«Con este fin, cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser sometida a este arbitraje.»

 

III. Perspectivas futuras

 

1. El problema del estándar (nivel de trato)

 

Nuestro Derecho Internacional de la Inversión Extranjera está constituido por la red de acuerdos bilaterales que establecen el más alto nivel de trato compatible con los intereses del Estado receptor. Creemos que ese es el trato adecuado.

 

En esta materia no es aconsejable innovar tratando de «ir más allá» o «avanzar».

 

El gran desafío es perfeccionar el sistema que tenemos y no llevarlo al extremo del absurdo.

 

Se puede avanzar mejorando el sistema bilateral que tenemos, corrigiendo por medio de la renegociación los Acuerdos que tienen un estándar más bajo o son técnicamente mejorables. Se puede progresar ampliando la red de tratados haciéndolos extensivos a otros países. Podemos avanzar en esta materia negociando un gran acuerdo multilateral de carácter regional que consagre para América Latina el estándar bilateral que hoy tenemos.

 

2. Deficiencias de la Convención de Washington

 

La Convenciòn de Washington debe ser revisada y modificada, puesto que no logra satisfacer las necesidades del mundo de hoy. En efecto, este tratado, negociado en los años 60’s, no fue concebido para una realidad de crecientes y generalizados flujos de inversión extranjera y menos para un mundo donde existen más de 1400 tratados de Promoción y Protección de Inversiones que otorgan competencia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el Centro).

 

Las normas de la Convención de Washington deben adecuarse a una realidad donde las solicitudes de arbitrajes presentadas al Centro son, cada día más, de ordinaria ocurrencia.

 

Sin perjuicio de otras adecuaciones, debe modificarse de manera urgente el mecanismo de registro de las solicitudes de arbitraje ya que tal como está hoy previsto “cualquier nacional de un estado contratante” puede incoar, sin que se le exija el cumplimiento de requisito alguno, un procedimiento de arbitraje en contra un Estado.

 

Así lo establece el Art. 36 (3) del Convenio:

 

«(3) El Secretario General registrará la solicitud salvo que, de la información contenida en dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro.»

 

Tal como está redactada hoy la norma el Secretario está obligado a registrar la solicitud.

 

Para no registrar se requiere que en la propia solicitud se contenga información que permitan deducir que la diferencia se encuentra manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro, lo que es absurdo, ya que los solicitantes se cuidarán de entregar información que contravenga su interés para que la solicitud se registre.

 

Para Chile resulta inquietante esta situación puesto que, como ya hemos dicho, es un país con una alta captación de capitales extranjeros. En este momento existen más de 5.000 inversionistas que representan un monto de más de US$69.000.000.000, con los cuales firmamos contratos de inversión extranjera, que podrían verse incitados a recurrir al Centro en forma superficial e infundada.

 

Evidentemente, el terreno para ello es bastante propicio, si se observa la facilidad con que se puede registrar una solicitud de arbitraje. En efecto, nuestro país ha sufrido la experiencia de verse enfrentado a la necesidad de tener que defenderse en un proceso donde una persona logró registrar una solicitud de arbitraje, no obstante no tener ninguna de las calidades que el tratado bilateral de inversiones exigía. Lo hizo amparado en esta disposición del Art. 36 (3) del Convenio.

 

De este modo, Chile está hoy enfrentando un proceso ante el CIADI presentado por alguien que no es ni ha sido nunca inversionista; que tampoco es propietario de los activos que reclama; que es chileno, por lo tanto, tiene la nacionalidad del Estado parte en la controversia; cuya inversión, si existiere, no puede ser calificada como inversión extranjera; que presenta una demanda 25 años después de ocurridos los hechos en que la funda y amparándose, jurídicamente, en un Tratado firmado 18 años después de los mismos hechos y al que las Partes no le han otorgado efecto retroactivo; y que, finalmente, su supuesta operación comercial (compra de determinadas acciones) se habría hecho al margen e incluso violando las normas legales vigentes en la materia.

 

A pesar de todo ello, logró registrar una solicitud de arbitraje en contra de un Estado que se ha caracterizado por dar un trata-miento justo y equitativo a los inversionistas extranjeros. La situación descrita se transformará, sin duda alguna, en un caso que será profusamente tratado por los autores especializados.

 

Lo más grave de la situación existente es la facilidad con que el Centro registra la solicitud y lo costoso que resulta para el Estado demostrar la incompetencia del Centro. Antes de registrar, la Secretaría del Centro debe estudiar si se cumplen los requisitos mínimos para ello y esto debe hacerse conforme a Derecho, esto es respetando el principio audi alteram partem,que consagra la bilateralidad de la audiencia.

 

No obstante esta grave deficiencia de la Convención de Washington, la posibilidad real de modificarla es muy remota toda vez que una iniciativa de esa naturaleza implicaría la aprobación de todos los Estados signatarios del tratado multilateral y bastaría que uno de los 141 Estados no esté de acuerdo con la modificación para hacerla fracasar.

 

IV. Acuerdo Latinoamericano de Promoción y Protección de Inversiones

 

Son muchas las razones que justifican la negociación y adopción de un tratado multilateral de carácter regional latinoamericano para la promoción y protección de las inversiones extranjeras. En efecto, el Acuerdo Latinoamericano de Promoción y Protección de Inversiones, que podríamos denominar por sus iniciales ALPPI, presenta todas las ventajas de un acuerdo de carácter bilateral y, además, otras ventajas que son inherentes a su carácter multilateral y alcance regional.

 

Entre esas otras ventajas, que podríamos llamar específicas del acuerdo latinoamericano, destacan las siguientes:

 

-    Otorgará a las inversiones que se realicen en la región un marco jurídico único, simple y coherente: El ALPI simplificará y dará coherencia al marco jurídico existente en esta materia en la Región, donde si bien es cierto que las normativas internas son similares, los tratados firmados entre países de América Latina tienen singularidades propias producto de la época en que se negociaron y de la negociación misma, lo que hace muy compleja la legislación internacional de la región en materia de inversión.

 

-    La Región se dotará de un estatuto sólido y legítimo: América Latina, al suscribir el Acuerdo, se estará dotando de un código o estatuto de gran solidez y legitimidad, toda vez que el tratado sería negociado por todos los países de la Región, tomando como referencia los acuerdo bilaterales entre países de la Región y los casi 200 tratados suscritos por países latinoamericanos con Estados de otras regiones. Una vez acordado el texto sería abierto a la firma de todos los países.

 

-    Otorgará transparencia a los procedimientos de inversión extranjera: El ALPI, por tratarse de normas multilaterales de aplicación general en la región, dará transparencia a los procesos de inversión extranjera uniformando los procedimientos.

 

-    Permitirá la producción de normas internacionales donde hoy no es posible: Un tratado latinoamericano de inversiones, permitirá, por su carácter multilateral, superar las diferencias de variada naturaleza que han impedido a ciertos países firmar acuerdos de carácter bilateral.

 

-    Contribuirá a aumentar la confianza de los inversionistas en la región: El ALPI permitirá posicionar a América Latina como una región estable, confiable y con un alto estándar de protección a la inversión extranjera.

 

-    Producirá un efecto promocional de las inversiones: El ALPI, al otorgar un marco único de regulación de la inversión en la región, constituirá la mejor señal para incentivar los flujos de capitales extranjeros provenientes tanto de la región como de fuera de ella.

 

-    Evitará la perniciosa competencia en el otorgamiento irrestricto de ventajas: Al fijar estándares generales para la región, el Acuerdo Latinoamericano de Inversiones evitará la perniciosa competencia en el otorgamiento de incentivos y privilegios.

 

-    Servirá para dar coherencia a los planteamientos de los países de la región en otros foros: Un tratado multilateral suscrito por todos los países de América Latina es la mejor manera de concertar voluntades para la negociación de acuerdos de esta naturaleza en otros foros. En efecto, el ALPI hará posible que los países latinoamericanos tengan clara las fronteras hasta donde pueden llegar, teniendo presente el estado de desarrollo de sus economías. Consideramos que la negociación del Acuerdo Latinoamericano que se propone, constituirá un paso necesario para la coherencia de nuestra participación en las mega-negociaciones del ALCA y el AMI. En este sentido, sirve para crear una instancia de negociación intraregional útil para auscultarnos mutuamente, establecer las sensibilidades comunes, determinar los límites hasta dónde estamos dispuestos a llegar, qué restricciones a nuestra soberanía económica estamos dispuestos a acordar, etc. Estimamos necesario que los países de América Latina participantes en la negociación del ALCA y algunos observadores en la negociación del AMI, se planteen la conveniencia de contar con un marco regulatorio regional de la inversión extranjera. El ALPI permitirá que los países de la región se sientan más confiados y seguros en las grandes negociaciones multilaterales en curso.

 

-    Servirá para mejorar las normas internacionales existentes: La negociación y posterior suscripción del ALPPI será una gran oportunidad para corregir las deficiencias de los tratados anteriores. En efecto, los países de la región han ido adquiriendo, negociación tras negociación, una rica experiencia en materia de regulación internacional de la inversión extranjera. Cada tratado negociado ha dejado una gran lección que se aplica en la próxima negociación. Por ello, si vemos los modelos de tratados que los países de la región proponen a sus eventuales contrapartes, son notablemente mejores que los modelos que se proponían al inicio de este proceso negociador.

 

-    Establecerá la zona más vasta de tratamiento uniforme en materia de inversión extranjera: Un tratado multilateral de Promoción y Protección de Inversiones suscrito por los países latinoamericanos creará la zona más extensa de tratamiento uniforme de la inversión extranjera. En efecto, el ámbito de aplicación espacial del tratado comprenderá desde la frontera norte de México hasta Tierra del Fuego, constituyendo la zona más extensa de tratamiento uniforme en materia de inversión extranjera.

 

V.  Conclusión

 

La experiencia de Chile en la protección de la inversión extranjera ha sido intensa. He tenido la suerte de participar, durante los últimos 10 años, en este proceso, colaborando en la reformulación del Estatuto de la Inversión Extranjera, en 1993, Presidiendo la Delegación Negociadora de los APPI’s, desde 1994 y asumiendo la coordinación de la defensa del Estado de Chile en un juicio ante el CIADI, desde 1997.  Estas experiencias personales, sumadas a más de 20 años de cátedra universitaria, me llevan a algunas conclusiones muy modestas pero que representan un profundo convencimiento:

 

–   El estándar fijado por los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones, de carácter bilateral, es el más adecuado.

 

–   La negociación de Acuerdos de Libre Comercio con capítulo de inversiones constituye un error y ambas materias deben negociarse separadamente.

 

–   Debemos esforzarnos en plantear la “modernización” de la Convención de Washington.

 

–   Sólo se debe proteger la inversión que efectivamente ha sido transferida al país receptor.

 

–   No se debe aceptar el pre-establecimiento sino que se debe proteger la inversión que efectivamente se ha materializado en conformidad con las leyes del país receptor.

 

–   No es conveniente garantizar por un tratado internacional el acceso de la inversión extranjera. Esto debe mantenerse como una disposición de carácter interno. Lo más clara y estable posible, pero interna.

 

–   Debemos propender a la suscripción de un Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones de carácter latinoamericano.