América Latina y el Caribe en los tiempos de la globalización Edición No. 47 Julio-Septiembre 1996

El trato a la inversión extranjera: leyes nacionales
y normas internacionales
Secretaría Permanente del SELA

I. La apertura de la región al capital foráneo

A mediados de los 80, el contexto en el cual se introduce el nuevo trato al capital extranjero se caracteriza por importantes cambios en las economías de la región:

• la apertura comercial y la profundización de los esquemas de integración y acuerdos de libre comercio;

• la reforma de los sistemas financieros nacionales;

• las privatizaciones y los programas de conversión de deuda en inversión;

• el nuevo papel que se le atribuye al sector privado en la economía.

En comparación con el trato restrictivo aplicado desde los años 50, los nuevos regímenes de inversión extranjera representan una transformación que, además de ser radical, fue introducida en un período muy breve. En un reciente estudio elaborado para el BID sobre "Regímenes Legales de Inversión Extranjera en las Américas", Roberto Mayorga señala: "para estimular y facilitar la actividad privada, los países han ido paulatinamente desmontando la armadura legal que durante decenios erigió al Estado como el principal agente económico. En muchos casos, se ha tratado más de una desregulación que de una liberalización, esto es, la simple derogación de normas antiguas sin sustituirlas por regulaciones adecuadas."

Distribución de los flujos de
inversión extranjera directa

1970 - 1994 %

Fuente: FMI, UNCTAD, CEPAL.


Cabe notar que en el período de mayores controles a la IED (de 1970 a 1984), América Latina y el Caribe recibió más flujos de capital que Asia, mientras que su porcentaje disminuyó en los años de apertura: los regímenes nacionales de inversión son sólo uno de los factores determinantes en la atracción de capital extranjero.

II. Los nuevos regímenes nacionales

El proceso de desregulación, casi simultáneo en toda la región, condujo a:


- MUCHAS COINCIDENCIAS entre los países en principios básicos tales como propiedad privada, trato nacional y de la nación más favorecida, y normas en materia de expropiación, indemnización, libre transferencia y convertibilidad de capitales, solución de controversias, etc.


- DIFERENCIAS IMPORTANTES entre regímenes basados en el derecho anglo-sajón o en el derecho romano, (por ejemplo a nivel de las definiciones de "inversionista" o "inversión extranjera"), así como en los sectores considerados "estratégicos" o reservados al capital nacional.


- COMPLEJIDADES NO RESUELTAS dentro de la legislación nacional, a nivel de normas estatales o municipales, o de normas aplicables a determinados sectores económicos donde aún existen trabas legales y administrativas.


En este contexto se inscriben las normas subregionales adoptadas los últimos años que comprometen a los miembros de un esquema de integración a adoptar un trato común frente al capital foráneo:

- En la Comunidad Andina, la Decisión 291 (1991) marca la evolución hacia la apertura en relación con la Decisión 24 de 1973.


- En el MERCOSUR, el Protocolo de Colonia (1994) es un acuerdo recíproco de promoción y protección de la inversión entre los miembros del esquema. El Protocolo sobre Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Parte del MERCOSUR incluye principios de cumplimiento mínimo frente al capital extranjero y limita el uso de incentivos nacionales para atraerlo.


Asimismo, los acuerdos de libre comercio suscritos entre Canadá, Estados Unidos y México (TLCAN), entre Colombia, México y Venezuela (Grupo de los Tres), entre Costa Rica y México, entre Bolivia y México, el Acuerdo de Complementación Económica entre Chile y MERCOSUR, entre otros, contemplan normas en materia de inversión extranjera.


Por último, las aperturas nacionales estimularon la conclusión de muchos Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección de la Inversión entre casi todos los países de América Latina y el Caribe y varios de sus socios intra o extrarregionales.

III. Inversión intrarregional e integración financiera

En América Latina y el Caribe se ha experimentado en los últimos años un significativo incremento de la inversión intrarregional, cuyo crecimiento se está dando de manera espontánea, estimulado por los avances de los procesos de integración y los cambios en las legislaciones. Sin embargo estos niveles de inversión intrarregional no alcanzan proporciones acordes con las potencialidades de la región.


A pesar de que la integración de América Latina y el Caribe ha avanzado aceleradamente en lo comercial, la vertiente financiera ha quedado atrasada. La banca comercial y la banca de desarrollo, e inclusive instituciones financieras de carácter regional podrían articularse mejor entre ellas, aprovechando el avance de la integración y el interés de los capitales extrarregionales en los mercados de América Latina y el Caribe.


El Foro Regional sobre Asuntos Financieros de la Integración, establecido en el marco del SELA en noviembre de 1994 está destinado a apoyar a los países en el estímulo de los flujos intrarregionales y la integración financiera de América Latina y el Caribe.

IV. El vínculo comercio/inversión

Antes de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales, las normas multilaterales sobre el comercio internacional no tenían relación con los flujos de capital. La creciente vinculación entre los distintos temas económicos, la presión de las empresas por facilitar el acceso a los factores de producción, así como la negociación de políticas que tradicionalmente eran sólo nacionales, conducen a acordar, en la Ronda, compromisos multilaterales que vinculan directa o indirectamente comercio e inversiones:

• El Acuerdo sobre Medidas de Comercio Relacionadas con la Inversión (TRIMs) que prohíbe, por ejemplo, los requisitos de contenido local exigidos a los inversionistas. En 1999, el TRIMs debe ser revisado para considerar la eventual inclusión de normas multilaterales sobre políticas de inversión y de competencia.

• El Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS) se refiere a la "presencia comercial" de una empresa establecida en un país para ofrecer sus servicios mediante inversión extranjera. El GATS contiene normas sobre derecho de establecimiento, trato nacional y de la nación más favorecida para los sectores de servicios que cada país está dispuesto a negociar en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

• El Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPs) protege lo que para muchos inversionistas es la propiedad más importante, es decir sus intangibles (marcas, patentes, etc.).

• Por último, el Acuerdo Plurilateral sobre Compras Gubernamentales (concluido en 1979, antes de la Ronda) también contiene normas sobre trato al capital extranjero. Actualmente, algunos países han planteado la multilateralización de este Acuerdo en el marco de la OMC.

V. Normas hemisféricas y multilaterales sobre inversión: ¿negociaciones paralelas?

Además de las negociaciones de varios Acuerdos Bilaterales sobre Inversión, los países de América Latina y el Caribe participan desde septiembre de 1995, en el Grupo de Trabajo sobre Inversión, en el marco del proceso para formar un Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Este Grupo ya realizó un inventario de los regímenes de inversión en los países del hemisferio y está empezando a identificar los elementos necesarios a incluir en un futuro proceso de negociación de normas multilaterales.


Por otra parte, los países de la OCDE esperan culminar, en mayo de 1997, la negociación de un Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI), cuyas características básicas son las siguientes:


- proveer un marco multilateral de normas "de alto nivel" en materia de protección de la inversión extranjera;

- proporcionar una cobertura total a través de una amplia definición de "inversionista" e "inversión";

- preveer medidas para garantizar el trato nacional de la nación más favorecida y la transparencia en el pre y post-establecimiento, fundadas en un enfoque ambicioso;

- definir un mecanismo de solución de controversias, tanto entre Estados como entre inversionistas y Estados;

- incluir "nuevas disciplinas" relativas, por ejemplo, a personal clave, monopolios, incentivos a la inversión y cuestiones tributarias (doble tributación);

- definir normas de protección de la inversión en caso de expropiación, conflictos, libre transferencia de fondos y subrogación.


El AMI estaría abierto a la adhesión de países no miembros de la OCDE. Podrá haber reservas al texto negociado siempre y cuando no afecten ciertas "condiciones mínimas" aún por definir.


Mientras avanzan en esta negociación, los países de la OCDE han iniciado una serie de "diálogos" informales con países no miembros. Hasta la fecha, esta iniciativa ha suscitado reacciones preliminares como las siguientes:


- varios países asiáticos han manifestado su oposición de principio a un instrumento de esta naturaleza;

- otros países asiáticos han señalado que la OMC es el foro natural para esta negociación;

- los países de América Latina y el Caribe están comprometidos y activamente involucrados en el Grupo Hemisférico de Trabajo sobre Inversiones;

- los dos procesos de negociación (el hemisférico y el de la OCDE) pudieran ser complementarios, y para ello, deberían articularse mediante consultas formales con los países no miembros.

VI. Consideraciones estratégicas

Los países de América Latina y el Caribe deberían considerar algunos interrogantes que inciden en la formulación de una política en materia de inversiones, y que implican abordar el tema del trato al capital extranjero desde dos ángulos complementarios:


En relación con los aspectos "de fondo" del tema, relativos a las políticas de atracción y tratamiento de la inversión extranjera:

• ¿ Cómo compatibilizar la protección, la no discriminación y la atracción de la inversión extranjera con la necesidad de atraer, como objetivo prioritario, capitales estables y productivos ?

• ¿ Cómo reconciliar la apertura no discriminatoria, el trato nacional y de nación más favorecida con objetivos nacionales de desarrollo y con la consolidación de los esquemas de integración?

• ¿ Qué papel ha jugado la inversión extranjera en el pasado y qué papel debe tener en el futuro en términos de las estrategias de desarrollo internas y externas de los países ?
  

Con respecto a temas más "circunstanciales" como la definición de los instrumentos bilaterales o multilaterales y de los foros idóneos para realizar negociaciones en esta materia:

• ¿ Cuáles son las ventajas y desventajas de la negociación de un acuerdo en materia de inversiones en las áreas multilateral y bilateral ?

• ¿ Cómo articular la negociación de un acuerdo sobre inversiones a nivel multilateral con el proceso en marcha en el Grupo de Inversiones a nivel hemisférico ? ¿ Hay complementariedad o superposición entre un eventual acuerdo hemisférico y uno multilateral ?

• ¿ Cuál es el significado y las implicaciones de un acuerdo multilateral negociado a nivel de la OCDE y no de la OMC ?

• ¿ Cuál es el impacto real de la aprobación de instrumentos internacionales de protección a la inversión sobre la atracción del capital extranjero por parte de un país ?

CONTENIDO

http://www.sela.org
sela@sela.org
   SELA,  Secretaría Permanente
Av Francisco de Miranda, Torre Europa, Piso 4, Urb. Campo Alegre,
Caracas 1060- Venezuela
Tlf: (58) (212) 955.71.11 Fax: (58) (212) 951.52.92