II.     LAS NORMAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE MIGRACIONES

A.    Instrumentos de las Naciones Unidas sobre migraciones internacionales

Tras un largo proceso de redacción, el 18 de diciembre de 1990 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Esta Convención reconoce y se inspira en los convenios ya existentes de la OIT, y en muchos casos va más allá de ellos, porque extiende a los trabajadores migrantes que entran o residen ilegalmente en el país de empleo (y a los miembros de sus familias) los derechos que antes se limitaban a las personas que practicaban una migración legal por razones de empleo, con lo cual va más lejos que las disposiciones formuladas en la parte I del Convenio núm. 143 de la OIT. Aunque el objetivo a largo plazo de la Convención de las Naciones Unidas es desalentar y acabar eliminando las migraciones clandestinas, al mismo tiempo trata de proteger los derechos fundamentales de los migrantes atrapados en estas corrientes migratorias, habida cuenta de su situación especialmente vulnerable. Otros aspectos significativos de la Convención consisten en que los Estados ratificantes no pueden excluir a ninguna categoría de trabajadores migrantes de su aplicación por el carácter "indivisible" del instrumento, así como el hecho de que se incluye a todo tipo de trabajador migrante, comprendidos los que se excluyen de los instrumentos existentes de la OIT.

Sin embargo, esta nueva Convención ha recibido una acogida bastante tibia por parte de los Estados. Se necesitan 20 ratificaciones para que la Convención entre en vigor y, con fecha 11 de diciembre de 1998, sólo nueve Estados la habían ratificado o habían iniciado el proceso de ratificación. Además, como ocurre con los instrumentos de la OIT, la mayoría de los Estados parte en esta Convención suelen ser países de origen de migrantes que tienen poca influencia sobre las condiciones de vida y de trabajo de la mayoría de los trabajadores migrantes, aunque tengan un papel muy importante en la protección de los migrantes antes de que salgan y cuando regresan. En 1998, se puso en marcha en Ginebra, la Campaña Mundial por la Ratificación de la Convención sobre los Derechos de los Trabajadores Migratorios. Hasta que ésta entre en vigor, existen otros instrumentos de las Naciones Unidas en relación con la protección de los migrantes.

La Convención de 1990 es el único instrumento de las Naciones Unidas que se refiere directamente a los trabajadores migrantes, pero la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial es también pertinente aunque en menor medida. Esta Convención, que es actualmente una de las más ampliamente ratificadas entre las convenciones de las Naciones Unidas que se refieren a los derechos humanos, obliga a los Estados parte a prohibir toda discriminación basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico contra todas las personas dentro de la jurisdicción del Estado y a establecer sanciones legales por actividades basadas en tal discriminación. Sin embargo, esta Convención no se aplicará "a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte ... entre ciudadanos y no ciudadanos", punto que ha sido reiterado en muchas ocasiones por parte de los miembros de la Comisión establecida para supervisar la aplicación de dicha Convención. En consecuencia, la discriminación basada en la nacionalidad, discriminación a la que por definición los trabajadores migrantes son muy vulnerables, no queda prohibida por la Convención.

Otros instrumentos de las Naciones Unidas, aunque no tengan pertinencia directa para los trabajadores migrantes, tienen una importancia potencial para protegerlos de la discriminación y de la explotación basadas en razones distintas de su nacionalidad. Entre estos instrumentos, cabe destacar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

B.    Instrumentos regionales

En los últimos años, la cuestión de los flujos migratorios internacionales ha figurado en un lugar destacado de los órdenes del día de muchos organismos regionales y subregionales. En la mayor parte de las regiones del mundo existen instrumentos e instituciones cuyo objeto es reglamentar la entrada, estancia, trato y salida de los trabajadores no nacionales. La diversidad de instrumentos adoptados y de actividades desarrolladas a nivel regional o subregional no permite examinarlos detalladamente aquí, por lo que nos limitaremos a señalar las iniciativas de mayor importancia.

En Europa, los instrumentos del Consejo de Europa son los más avanzados en el campo de las migraciones laborales. Algunos tratan de los derechos humanos en general, en tanto que otros están dirigidos específicamente a los migrantes y los trabajadores migrantes. Entre ellos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) y la Carta Social Europea (1961) con su Protocolo adicional (1988), comprenden cierto número de disposiciones en relación con las personas que viven y trabajan en países de los que no son nacionales: derecho al respeto de la vida privada, la vida de familia, derecho a ejercer una actividad remunerada en el territorio de otro Estado Miembro, el suministro de información a los trabajadores migrantes, medidas dirigidas a facilitar la migración, igualdad de trato entre los nacionales y los no nacionales en el empleo, derecho a la reunión familiar y garantías contra la expulsión, etc. Sin embargo, estos instrumentos -- como todos los del Consejo de Europa -- sólo se refieren a los migrantes que son ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa, y su aplicación está condicionada a la reciprocidad.

Entre los instrumentos del Consejo de Europa que tratan específicamente de los migrantes y de los trabajadores migrantes, se debe mencionar en particular el Convenio europeo sobre la condición jurídica de los trabajadores migrantes (1977), que se aplica a los nacionales de una Parte Contratante autorizados por otra Parte Contratante a residir en su territorio para ejercer en él un empleo remunerado. Este convenio regula los principales aspectos del estatuto jurídico de los trabajadores migrantes, y, en particular: reclutamiento, exámenes médicos y exámenes de aptitud profesional, viaje, permisos de trabajo y de residencia, reunión familiar, vivienda, condiciones de trabajo, transferencia de economías, seguridad social, asistencia social y médica, terminación del contrato de trabajo, despido y colocación en un nuevo empleo, y la preparación para el retorno al país de origen. Entre los demás instrumentos que tratan de los diversos aspectos de la vida y trabajo de los migrantes, cabe destacar entre otros el Convenio sobre la reducción de los casos de nacionalidad múltiple y sobre la obligación del servicio militar en dichos casos (1963), así como el Convenio sobre la participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local (1992).

La Comisión de las Comunidades Europeas ha desarrollado también un importante cuerpo de normas regionales, con vistas a reglamentar las corrientes migratorias intrarregionales y el trato que se dispensa a los trabajadores no nacionales. A ese respecto, se ha centrado fundamentalmente en los aspectos económicos de la migración y de la integración dentro de la región, aunque haya dedicado una atención creciente a los aspectos de carácter más social. Entre los reglamentos más importantes cabe citar: a) el Reglamento núm. 1612/68/CEE, que trata principalmente de la igualdad de trato en relación con el acceso al empleo, las condiciones de trabajo, las ventajas sociales y fiscales, los derechos sindicales, la formación profesional y la educación, también enuncia principios rectores para la reunificación familiar y b) el Reglamento núm. 1408/71/CEE sobre la aplicación de los regímenes de la seguridad social a los trabajadores asalariados, a los trabajadores no asalariados y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la comunidad, modificado por el Reglamento núm. 1606/98/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998. El documento básico que determina con más detalle el trato de los no nacionales dentro de la región es la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (1989). Aunque no tiene carácter obligatorio, establece principios rectores para el trato de los nacionales de la Comunidad en el campo del empleo. Las directivas del Consejo que emanan de la CE abarcan cuestiones como la libertad de movimientos y de residencia, el derecho a permanecer en el territorio de otro Estado miembro después de que haya terminado el empleo, la educación de los hijos de los trabajadores migrantes, cuestiones de salud y seguridad de los trabajadores migrantes y el derecho a votar y a presentarse a las elecciones de otros Estados miembros. Aunque el alcance de estos instrumentos sea limitado, en el sentido de que sólo tratan de la migración interna de la región, la reciente ampliación de la Unión Europea, el número de países que desean ingresar en ella y el desarrollo de zonas comerciales comparables en otros lugares del mundo han contribuido a aumentar su importancia más allá de los límites geográficos de su región.

En Africa podemos dividir también las normas regionales en aquellas que tratan de los derechos humanos en general y aquellas que tienen pertinencia específica para los trabajadores migrantes. De las primeras, la más importante es la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), que protege a las personas de la discriminación por diversas causas y prohíbe la expulsión en masa de los no nacionales. De los instrumentos relativos a la migración laboral, conviene advertir que, como en el caso de la Unión Europea, la mayor parte de las normas se centran en primer lugar en la integración económica, y sólo tratan subsidiariamente de los aspectos sociales y culturales de la migración.

A nivel subregional existen muchos instrumentos, a veces escasamente conocidos y utilizados, que abordan problemas generados por las migraciones intrarregionales. Entre estos instrumentos, en 1975 la Comunidad Económica de los Estados del Africa Occidental (CEDEAO) adoptó el Tratado de Lagos, que garantiza la libertad de movimiento y de residencia así como la igualdad de trato en relación con las actividades culturales, religiosas, económicas, profesionales y sociales entre los nacionales de todos los Estados ratificantes. El Protocolo de 1979 a dicho Tratado faculta a todos los ciudadanos de la Comunidad a entrar, residir y establecerse en el territorio de los demás Estados miembros. La Unión Aduanera y Económica del Africa Central (UDEAC) adoptó en 1973 un acuerdo por el que se reconoce el principio de no discriminación por razón de nacionalidad en el empleo, la remuneración y otras condiciones de trabajo, a condición de que las personas migrantes en busca de empleo estén ya en posesión de una oferta de trabajo. En 1985 este acuerdo fue completado por un convenio sobre seguridad social de los trabajadores migrantes. En 1978 la Comunidad Económica de los Países de los Grandes Lagos (CEPGL) adoptó un convenio sobre la seguridad social de los nacionales de dicha comunidad que hubieran trabajado en otro país miembro, y en 1985 adoptó también un acuerdo sobre el libre movimiento de personas que debería ser puesto en aplicación en un plazo de 15 años.

En la región de los Estados árabes el documento fundamental sobre los derechos humanos es la Declaración de El Cairo sobre los derechos humanos en el Islam, que fue adoptada en 1990 por la Organización de la Conferencia Islámica. Prohíbe la discriminación fundada en diversos motivos. En el campo de las migraciones, el acuerdo adoptado por el Consejo de la Unidad Económica Arabe (1965) dispone la libertad de circulación, empleo y residencia y suprime ciertas restricciones que existían en esas materias dentro de la región. En 1968 la Organización Arabe del Trabajo elaboró un acuerdo laboral, dirigido a facilitar la circulación de mano de obra en la región y dando prioridad a los trabajadores árabes. Estas mismas disposiciones fueron reafirmadas en el decenio de 1970 reforzando las medidas que privilegian el empleo de los trabajadores árabes y disponen la expulsión de los trabajadores no árabes que ejercían una actividad en la región. La decisión de reducir la presencia de los migrantes proveniente de países exteriores a la región, se hace patente en el decenio de 1980, con la adopción de la Estrategia de Acción Económica Conjunta Arabe y la Carta de Acción Económica Interárabe. La primera determina que "hay que acudir con más frecuencia a los trabajadores árabes para ir reduciendo la dependencia de la mano de obra extranjera", al tiempo que la segunda elimina las barreras jurídicas entre los nacionales y los migrantes de otros Estados árabes, otorgando a estos últimos la libertad de movimiento y la igualdad de trato. La Declaración Arabe de Principios sobre el Movimiento de Mano de Obra (1984) puso de relieve una vez más la necesidad de dar preferencia a los nacionales de países árabes sobre los nacionales de terceros países, y preconiza el fortalecimiento de los organismos regionales y de la cooperación intrarregional.

Los países de Asia y el Pacífico aún no han adoptado acuerdos ni establecido instituciones a nivel regional que traten específicamente de los derechos humanos o de los derechos de los migrantes, aunque el tema ha sido tratado por el Foro de Cooperación Económica de Asia y el Pacífico (APEC).

En las Américas, las normas regionales en el campo de los derechos humanos en general son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) de la Organización de los Estados Americanos (OEA), así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que condenan la discriminación. En América Latina, el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) ha adoptado un acuerdo en 1995 destinado a regular las migraciones dentro de la región, mientras que la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobó por medio de la Decisión 116 de 1977 el Instrumento Andino de Migración Laboral, y posteriormente, en su Decisión 397 de 1996, creó la Tarjeta Andina de Migración (TAM) a fin de facilitar los trámites migratorios dentro de la subregión. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC) trata sólo marginalmente de las cuestiones relativas a las migraciones, en su Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte. El TLC permite la entrada de una determinada cuota de inversores, de personal altamente calificado y de ejecutivos de las empresas multinacionales entre los Estados firmantes.

C.    Acuerdos bilaterales

Cada vez son más los Estados que recurren a los acuerdos bilaterales para regular los flujos de emigración y de inmigración de mayor importancia. Las ventajas de tales acuerdos son que éstos pueden adaptarse a las particularidades de los grupos específicos de migrantes y que tanto el Estado de origen como el Estado de destino comparten la responsabilidad de garantizar condiciones adecuadas de vida y de trabajo, así como de supervisar y organizar más activamente las etapas anteriores y posteriores a la migración. La utilización de instrumentos bilaterales para regular las migraciones se hizo habitual en el decenio de 1960, cuando los países de Europa occidental celebraron una serie de acuerdos bilaterales con los países interesados en suministrarles en aquella época mano de obra temporal. La República Federal de Alemania, Francia, Suiza, Bélgica y los Países Bajos concluyeron, en uno u otro momento, acuerdos con uno o más países de inmigración situados en la cuenca del Mediterráneo. En el decenio de 1970, el Oriente Medio emergió como nueva región de empleo de migrantes, y se desplegaron esfuerzos a fin de concluir acuerdos análogos entre, por ejemplo, Bangladesh y los siguientes países: Jamahiriya Arabe Libia, Omán, República Islámica del Irán e Iraq; Pakistán y Jordania, y Filipinas en relación con la República Islámica del Irán, Iraq, Jordania y Gabón. Desde entonces se han concluido acuerdos bilaterales en materia de migración en el mundo entero. A pesar de los esfuerzos, Asia parece ser la región que ha obtenido menos logros en la reglamentación de los flujos migratorios por medio de acuerdos bilaterales y, a pesar de los acuerdos concluidos entre Filipinas y algunos Estados miembros de la Unión Europea, no se tiene conocimiento de la existencia de acuerdos bilaterales entre los países de origen de Asia y los países de empleo de otras regiones.

La OIT siempre ha considerado que los instrumentos bilaterales eran un camino para gestionar más eficazmente los flujos migratorios. El anexo a la Recomendación núm. 86 ofrece un "acuerdo tipo" como modelo de acuerdo bilateral, y varios artículos de los convenios pertinentes ponen de relieve el papel de la cooperación bilateral en el campo de las migraciones.

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