En camino a un Acuerdo Multilateral de Competencia

Ana María Alvarez*
Funcionaria de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y
Desarrollo (UNCTAD)

Introducción

La globalización ha traído consigo nuevos retos para las economías de los países en desarrollo (PEDs). La apertura resultante de la globalización ha generado mayor competencia entre las empresas. Lo que los países tienen que decidir es cómo hacerle frente: sin reglas de juego o con normas equitativas.

Sin normas equitativas de competencia¹, las grandes empresas pueden abusar de su posición de dominio o establecer carteles para controlar los mercados, lo que puede ser perjudicial para las empresas de los PEDs en particular. Hoy día resulta casi inevitable abstraerse de esta realidad

Ante tal situación, en el marco de las reformas económicas que permitan fortalecer las capacidades productivas de un país y, en general, la estrategia industrial, se hace inminente la adopción de una política de competencia que regule la conducta de las empresas. Dicha política se basa en el criterio de que la competencia incita a las firmas a una mayor eficiencia y proporciona mayores alternativas de productos y servicios a precios más bajos, lo que contribuye al crecimiento, al desarrollo y aporta beneficios a los consumidores. La política de competencia permite así controlar las prácticas comerciales restrictivas (PCRs) que desestimulan a los nuevos inversionistas y el abuso de poder de mercado por parte de algunas empresas.

Con el paso del tiempo se ha hecho cada vez más evidente que si las reformas económicas orientadas al mercado no van acompañadas de una adecuada política de competencia no es posible alcanzar los beneficios esperados de la misma.

Varios países de América Latina y el Caribe (ALC) ya cuentan con regímenes de competencia -es decir, una política y ley de competencia-; algunos han iniciado procesos de elaboración de legislaciones que están pendientes de aprobación por parte de los parlamentos respectivos, y otros han comenzado discusiones sobre el tema creándose las bases de una cultura de la competencia.

En el ámbito de los acuerdos de integración de ALC, el tema de la ley y defensa de la competencia ha sido objeto de distintos acuerdos y protocolos a nivel de los acuerdos subregionales.

En el plano multilateral, a raíz de la reunión ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) celebrada en Doha, en noviembre de 2001, se inicia un cambio importante en relación con el tema competencia. La Declaración Ministerial ² contempla un mandato muy claro para realizar actividades de capacitación en el área de competencia antes de la Quinta Reunión Ministerial prevista para el año 2004, fecha en la que se podría dar comienzo a las negociaciones de un posible Acuerdo Multilateral de Competencia (AMC).

La búsqueda de disciplinas multilaterales en materia de competencia no es un fenómeno nuevo. Al respecto, es oportuno señalar que en el año 1980 la UNCTAD asumió la puesta en práctica del Conjunto de Principios y Normas sobre Competencia de las Naciones Unidas ³, conocido como el Conjunto. Se trata de un instrumento no vinculante que ha resultado muy útil en el desarrollo de la política de la competencia y en las actividades de cooperación técnica de la institución en esa área. Varios países de ALC se han beneficiado de las actividades de cooperación técnica brindada con base en el Conjunto.

Los postulados del Conjunto podrían servir de base para el posible AMC ya que su legitimidad está dada por el hecho ser el resultado de consultas entre países desarrollados y los PEDs, y además su validez ha sido ratificada por los países miembros de la UNCTAD ⁴

En la elaboración de un AMC, la noción de trato especial y diferenciado (EyD)⁵  es de importancia primordial para los PEDs. Sólo si se incluye el principio del EyD se podría lograr un acuerdo en el que esté presente la dimensión del desarrollo, lo que permitiría exceptuar o excluir algunos sectores estratégicos de la aplicación de leyes nacionales de competencia por razones de desarrollo.

I.     La política de competencia en el mundo globalizado

1. Política de competencia en el marco de las reformas económicas nacionales

En general, al referirse a las reformas económicas se incluye la desregulación, la liberalización de precios, las privatizaciones, la remoción de barreras a las salidas del mercado -tales como los subsidios- y la liberalización del comercio y de las inversiones.

Teniendo en cuenta los efectos de la globalización, y especialmente algunas prácticas por parte de grandes empresas que podrían limitar la competencia internacional y la incorporación de competidores al mercado, se ha ido generalizando la idea de que una reforma económica integral debe necesariamente incluir una adecuada legislación y una política de competencia adaptada al nivel de desarrollo y a las prioridades de cada país. Además, se requieren políticas de protección del consumidor que complementen la de competencia y cuyo objetivo final es lograr el bienestar del consumidor.

La política de competencia tiene también relación con otras políticas. Por un lado, constituye un complemento lógico de la liberalización de las inversiones extranjeras y, además, se vincula con otros temas tales como la política antidumping, cuyo objetivo es evitar que los productores nacionales sean perjudicados por las importaciones realizadas a precios de dumping cuya práctica se considera desleal. La relación entre la política de competencia y la propiedad intelectual es compleja. Algunos autores la consideran un incentivo a la innovación que otorga derechos exclusivos temporales de explotación y una excepción a la competencia. De acuerdo con este criterio, la propiedad intelectual estaría sometida a las leyes de competencia cuando se relacione con conductas predatorias y el abuso de posición de dominio. Asimismo se vincula con la protección del consumidor ⁶ ya que el bienestar de éste último es precisamente el objetivo principal de la política de competencia.

Con la globalización y la inevitable apertura de los mercados nacionales, la visión en cuanto al impacto de una política de competencia en las economías ha cambiado. En el pasado, algunos países consideraban que la competencia conducía a un exceso de capacidad o de economías de escala, lo que provocaba un debilitamiento de las empresas nacionales frente a las extranjeras. La única forma de resolver tal situación era otorgar mayor protección y permitir el surgimiento de empresas monopolísticas de gran dimensión para así poder sobrevivir en los mercados internacionales de bienes y servicios.

Actualmente se considera que la exposición a la competencia constituye la forma más efectiva de promover la habilidad de las empresas e industrias nacionales a competir y a insertarse con éxito en los mercados. Para ello no es imprescindible contar con grandes empresas. Las pequeñas y medianas empresas (PMEs) están en muchos casos mejor preparadas que las grandes concentraciones burocráticas para reconocer las señales del mercado y reaccionar más rápido ante los cambios de éste. El problema radica en que el "exceso de competencia mata la competencia"⁷ y, para evitar tal situación, se requieren disciplinas de competencia nacionales e internacionales que garanticen un trato equitativo a todas las empresas.

Aunque varios países de ALC han desarrollado regímenes de competencia, en algunos persiste aún la creencia de que la política de competencia persigue controlar la actividad del mercado y representa un impedimento a la liberalización económica.

Se desconoce que su rol es más bien de regulador de la actividad económica para que las empresas (independientemente de su tamaño) puedan competir en forma equitativa en los mercados nacionales e internacionales. Como veremos más adelante, en este sentido el tema competencia se complementa en alguna medida con las regulaciones sectoriales que también incluyen elementos de competencia.

2. Experiencias en el desarrollo de la Política de Competencia en la región de ALC.

El desarrollo institucional de la política de competencia en ALC se presenta en el Cuadro Nº 1. Existen agencias de competencia en el caso de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá, Perú y Venezuela. En algunos países existen proyectos de ley o anteproyectos que han sido presentados a los parlamentos o asambleas legislativas respectivas para consulta y análisis, tales como en los casos de Ecuador, El Salvador, Guatemala y República Dominicana.

Lo anterior coincide con los cambios en la concepción de las políticas públicas. Luego de un período en el que se promovían conductas antimonopólicas desadaptadas a las realidades de los países, se promovió la regulación de los mercados mediante el control estatal de empresas comerciales, barreras legales y administrativas al comercio, la inversión y la empresa, las políticas de competencia, así como también a través de regulaciones de servicios de utilidad pública entre los que se cuentan aquellos sectores relacionados con las telecomunicaciones, servicios de agua, gas, transporte y electricidad.

Varios factores contribuyeron a este cambio de percepción. A partir de los años 80, el mundo globalizado registró un proceso de transformación en el que la privatización de empresas de servicios públicos tuvo una importancia primordial. Ambos grupos de países, los desarrollados y los PEDs, estimularon las privatizaciones por distintos motivos. Para los primeros, la privatización implicó la posibilidad de obtener ganancias de eficiencia económica y con ello lograr economías competitivas. Para los segundos, ello fue en gran medida estimulado por la necesidad fiscal en un contexto de estabilización combinado al deterioro y la precariedad de los bienes de capital de las empresas públicas .

Sin embargo, no se contempló paralelamente un cambio en el marco regulatorio que permitiera lograr un impacto positivo de tales privatizaciones en las economías.

La regulación implica un doble desafío. Por un lado, permite controlar los monopolios naturales (agua, servicios sanitarios, etc.) para evitar que abusen de su posición de dominio. Por otro lado, permite alternar entre la regulación de un monopolio natural y la defensa de la competencia en aquellos sectores en que ello sea posible. Esto es especialmente importante en aquellos sectores que poseen varios segmentos, algunos pueden enfrentar competencia y, por tanto, ésta debe incentivarse -como en el caso de la generación de electricidad y la producción de gas- mientras que en otros un solo agente suplidor puede resultar más eficiente (al menos temporalmente) y por tanto, se tiende a constituir monopolios naturales (la trasmisión de electricidad y la distribución del gas son un ejemplo).

Fuente:      Información aportada por las agencias de competencia e instituciones nacionales y vía INTERNET
OMC. Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.     
Overview of Members' National Competition Legislation. WT/WGTCP/W/128/Rev.2. 4 July 2001
Hargain, Daniel: Normativa de Defensa de la Competencia en Uruguay. Boletín Latinoamericano de Competencia. Nov. 2001.

Al respecto, merece la pena resaltar la importancia de las reformas regulatorias (ver Cuadro Nº 2) que tienen como fin revisar legislaciones, reconstruir el régimen regulatorio completo, mejorando los procesos, sus instituciones y simplificar la aplicación de la regulación.

Las agencias de competencia de la región han jugado un rol preventivo y proactivo en cuanto a la promoción de la reforma regulatoria como forma de mejorar el funcionamiento de los mercados. Algunas agencias han reforzado su poder de abogacía ⁸. Un ejemplo de esto se percibe en la adopción de los estatutos de las agencias de Costa Rica en 1994 y Panamá en 1996 en los que la opinión de las agencias de competencia respectivas debe ser tomada en cuenta por los gobiernos para la redacción de cualquier legislación que pueda afectar los mercados.

Además, la reforma regulatoria puede constituir un mecanismo de solución de controversias del cual se desprendan derechos y obligaciones para los entes económicos.

Ahora bien, en el marco de las reformas regulatorias ¿Cuál debe ser el balance apropiado entre las regulaciones sectoriales y la defensa de la competencia? Aun cuando ambas tienen algunas coincidencias y contribuyen a un ambiente propicio para la competencia, la aplicación y los instrumentos que utilizan son distintos. Los entes reguladores fijan en forma explícita las tarifas o índices de rentabilidad, establecen patrones estándares de calidad, identifican casos de conductas anticompetitivas de parte de los proveedores de servicios y promueven la competencia entre los segmentos en que ésta sea posible y deseable, es decir, que pueden tener un mejor conocimiento respecto al funcionamiento de un sector determinado.

Por su parte, la función de la agencia de defensa de la competencia es, entre otros, evitar que las empresas abusen de su posición de dominio en el mercado, ya sea de forma unilateral o conjunta. Asimismo, la agencia está en capacidad de analizar previamente una fusión entre empresas con la facultad de condicionarla o prohibirla en caso de que la misma amenace con perjudicar el interés económico general de la sociedad. Su rol es, por tanto, insustituible.

Varias agencias de países de ALC han intervenido con el fin de llevar a cabo regulaciones de competencia en sectores determinados. Al respecto, cabe citar algunas experiencias ⁹: en el sector de telecomunicaciones por ejemplo, las agencias de competencia de México, Chile, Venezuela otorgaron asistencia a los reguladores en el proceso de liberalización del sector. En el caso del sector eléctrico de Chile, la agencia de competencia dictaminó algunas directrices para fomentar la competencia. En cuanto a la industria del gas, las agencias de Chile, Panamá y México intervinieron fijando pautas en el sector. En el caso de la red nacional ferroviaria, el Consejo Administrativo para la Defensa Económica (CADE, Brasil) participó en la regulación del sector. En la regulación de los aeropuertos y puertos marítimos de México, Venezuela y Chile participaron las agencias de competencia de cada país respectivamente. En la provisión de servicios de agua cabe resaltar la experiencia de Chile. En la construcción de carreteras, la agencia panameña participó activamente apoyando al gobierno.

3. Criterios para el fortalecimiento de las capacidades humanas             e institucionales requeridas por la política de competencia

Varias consideraciones han surgido en torno a la institución más apropiada para la aplicación de la política de competencia. Se ha ido generalizado la idea de que las agencias de competencia deben ser independientes (en cuanto a sus funciones) de las instituciones estatales lo que les permita tomar medidas frente a un caso de abuso de posición dominante o fusión que pudiese ser perjudicial para la economía.

Se ha comentado que las agencias deben ser responsables de sus actuaciones -accountability-, contar con un presupuesto propio que les permita emprender sus funciones y con mecanismos de contabilidad que permitan controlar periódicamente los balances y reportes anuales. Estos deberán ser transparentes.

En cuanto a su organización interna, conviene que sus funciones (investigación, decisión, regulación) estén separadas para evitar que la agencia se convierta en investigador y juez a la vez.

Para garantizar su legitimidad social, las agencias o comisiones de competencia deben adaptarse a las características y prioridades de cada país. De hecho, un proceso de preparación hacia la adopción de normas de competencia debe comenzar con un período en el que se fomente la cultura de la competencia que permita educar al público y a los representantes de la sociedad civil en cuanto al tema^10.

En general, existen en la actualidad dos enfoques sobre la institucionalidad en materia de competencia. Por un lado, la figura de la institución encargada de la competencia dependiente de algún ministerio o secretaría gubernamental, tal como en el caso de Argentina, Brasil, Costa Rica, México y Venezuela.

Por otro lado, existen países -Colombia, Perú y Panamá- que cuentan con una institución multidisciplinaria que además de la función de la competencia, abarca temas tales como la protección del consumidor, propiedad intelectual y políticas antidumping.

En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) se encarga de temas tales como competencia, el reconocimiento oportuno de los derechos de propiedad industrial; propiciar la adecuada prestación de los servicios de los registros públicos; garantizar el cumplimiento de los derechos de los consumidores; fomentar el mejoramiento de la calidad en los bienes y servicios y mantener los patrones nacionales de medida para garantizar el nivel metrológico que requieren los agentes económicos y vigilar la operación de las entidades de certificación electrónica.

En Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), se encarga de temas tales como represión a la competencia desleal, protección del consumidor, fiscalización de casos de dumping y subsidios y el tema de acceso al mercado.

En el caso de Panamá, la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor (CLICAC) se encarga de estos dos temas.

De una manera general y sin ánimo de tomar partido por una u otra modalidad, se reconoce el éxito registrado por las agencias multidisciplinarias, ya que permiten una transparencia global del mercado. En el caso de agencias separadas parecería más difícil captar economías de escala, además de que sólo se logra una visión parcial del mercado.

Aquellos países que, por razones de tipo institucional, financiera, etc., no están en capacidad de establecer leyes y políticas de competencia, podrían plantearse, por ejemplo, crear una comisión encargada de la competencia dependiente de un ente público y, en todo caso, incluir elementos de competencia como parte de las regulaciones sectoriales.

II.     Examen de la cooperación en el tema de competencia y el aporte de la UNCTAD

Ante la tendencia al crecimiento de las concentraciones económicas a nivel internacional y sus implicaciones en las economías en desarrollo, se requieren políticas de competencia no sólo nacionales sino también regionales e internacionales. Sin embargo, todos estos esfuerzos requieren ser armonizados a fin de lograr beneficios tanto para los países que integran los distintos acuerdos como para las empresas que participan en la actividad económica.

Dada la ausencia de disciplinas multilaterales (de carácter vinculante) en materia de competencia, desde el año 1980 se ha venido aplicando el Conjunto que contempla, entre otros, el trato preferencial o equitativo a países de menor desarrollo. Este instrumento ha servido de base para el desarrollo de leyes y políticas de competencia, tanto en el ámbito nacional como regional e internacional, y para la cooperación internacional en esa área temática^11.

A continuación se resumen algunos de los acuerdos que involucran a países de la región.

1. Acuerdos bilaterales entre países de desarrollo desigual

Varios son los tipos de cooperación en materia de política de competencia de la región. Existen, por ejemplo, acuerdos bilaterales celebrados entre países desarrollados y PEDs, tal como el acuerdo informal celebrado entre Estados Unidos y Brasil ¹³ que tiene como finalidad estimular la cooperación en la aplicación de las políticas de competencia a través del intercambio de información y de expertos entre cada agencia de competencia. El acuerdo contempla el compromiso de "cortesía positiva ¹²" entre las autoridades de competencia.

De igual manera, el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Costa Rica y Canadá, demuestra que es posible suscribir acuerdos en el tema de competencia y específicamente de cooperación entre agencias de países con diferente grado de desarrollo económico e institucional ¹⁴. Para ello es necesario adoptar principios básicos y flexibles que permitan ajustarse a las diferentes realidades y legislaciones internas de las partes, además de mecanismos que no impongan cargas excesivas sobre las agencias de menor desarrollo. Las negociaciones de este TLC fueron concluidas el 20 de abril de 2001, pero está pendiente su aprobación por parte de la Asamblea Legislativa costarricense antes de ser ratificada por el Poder Ejecutivo.

Por otra parte, este tipo de convenios permite que el marco de acción de las agencias nacionales se extienda mediante las notificaciones. Ello hace posible un intercambio de información sobre los mecanismos utilizados por cada agencia, lo que pudiese servir de referencia en la aplicación de la legislación en cada caso en cuanto a prácticas anticompetitivas, fusiones de empresas nacionales, etc.

2. Experiencias en el ámbito de los acuerdos de integración de ALC

En el plano regional, existen varios acuerdos que contemplan la cooperación en el tema competencia (ver Cuadro Nº 3) entre países de la región y/o entre éstos y países desarrollados.

En tal sentido, cabe mencionar el acuerdo para la creación del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). En el marco de las conversaciones para su establecimiento se ha estipulado un mecanismo de cooperación en materia de política de la competencia. Desde su primera reunión en mayo de 1996, los miembros del Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia establecieron un mecanismo de trabajo que incluye el Inventario de Leyes y Normas Nacionales Referidas a las Prácticas de Políticas de Competencia en el Hemisferio Occidental y el Inventario de los Acuerdos, Tratados y otros Arreglos sobre Políticas de Competencia Existentes en el Hemisferio Occidental.

El capítulo de competencia ¹⁵ del ALCA (cuyo texto está en proceso de negociación) contempla medidas de transición para la adopción de las normas de competencia y disposiciones institucionales para la aplicación de éstas. En tal sentido, se prevé un cronograma para cumplir el acuerdo que tiene en cuenta el tamaño de las economías y la vulnerabilidad de las partes.

El mencionado capítulo establece que los Estados miembros no podrán efectuar exclusiones y excepciones a la aplicación de los principios y normas de competencia acordados entre las partes, y que en caso de aplicarse cualquier exclusión o excepción de la cobertura de las normas de competencia nacionales o subregionales (existentes con anterioridad), ello deberá realizarse en forma transparente y revisada periódicamente por las partes y el ALCA.

Uno de los aspectos a destacar en el marco de las negociaciones del tema competencia en el ALCA es la forma en que las normas convenidas se deben armonizar con las normas nacionales, y cómo se trataría el caso de países que no cuentan con legislaciones nacionales. En un sentido general cabría preguntarse cómo se logrará la coexistencia entre el ALCA y los acuerdos de integración regionales ya existentes¹⁶.

El tema competencia también se contempla en la agenda de otros acuerdos de la región de ALC. Por ejemplo, al igual que en el caso de la Unión Europea, la normativa de la Comunidad Andina tiene carácter supranacional y su aplicación es posterior a la investigación. Esta normativa está en proceso de revisión para adaptarla a los cambios del escenario actual del comercio internacional. Hasta el presente se han adoptado tres decisiones en materia de competencia ¹⁷.

En el caso de la Comunidad del Caribe (CARICOM), se cuenta con el Protocolo VIII -Política de Competencia, Protección del Consumidor, Dumping y Subsidios-, en el marco del establecimiento del Mercado y Economía Unicos ¹⁸. El propósito principal de dicho protocolo es mantener la competencia, promover los intereses del consumidor y fortalecer la eficiencia económica en cuanto a la producción y el comercio. Cabe destacar que el Protocolo no contempla regulaciones a las fusiones.

Asimismo, señala que cada país tendrá que establecer separadamente un régimen de competencia. Sin embargo, se trata de un acuerdo entre economías pequeñas. Hasta el presente, Jamaica es el único país que tiene una legislación de competencia de cobertura limitada adoptada en 1993. San Vincente tiene un proyecto de ley en discusión y Trinidad y Tobago cuenta con una versión preliminar de la Ley.

Adicionalmente, el Protocolo VIII contempla una comisión encargada de la competencia, con jurisdicción nacional o regional dependiendo de si las actividades de competencia son de carácter nacional o si van más allá de los límites nacionales. En el caso de este modelo de jurisdicción compartida se asume que una tercera parte resolverá los casos especiales, lo cual estaría a cargo de la Corte de Justicia del Caribe.

El Mercado Común del Sur (MERCOSUR) adoptó en 1996 un protocolo bastante ambicioso dedicado a la política de la competencia. Dicho protocolo contempla la prohibición de los actos individuales o los acuerdos que impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia o el libre acceso a mercados o que permita el abuso de una posición de dominio en el mercado regional y que afecten al comercio entre sus Estados miembros. Se asume que cada país miembro debe contar con una autoridad en materia de competencia capaz de aplicar las disciplinas regionales (supervisión supranacional limitada). Se prevé el establecimiento de un Comité Técnico encargado de la política de la competencia que junto a la Comisión de Comercio del MERCOSUR puede promulgar órdenes de aplicación de estas normas que serán cumplidas por los organismos nacionales de los países miembros.

Existen otros foros en el continente americano en los que el tema competencia ha sido incluido. Por ejemplo en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) ²¹ que integra Canadá, Estados Unidos de América y México, se establece que cada una de las partes adoptará o mantendrá medidas para prohibir o combatir las prácticas comerciales restrictivas, mantener consultas con las demás partes sobre la efectividad de esas medidas y cooperar en la aplicación de la política de competencia. El Tratado contiene también disposiciones que establecen que los monopolios o empresas estatales no deben operar de forma incompatible con el propio Tratado, no deben anular o menoscabar las ventajas derivadas del mismo y no deben establecer discriminaciones en la venta de mercancías o servicios. Un grupo de trabajo deberá informar sobre las cuestiones que plantee la relación entre el derecho de la competencia y las políticas comerciales en la zona de libre comercio.

Finalmente, el acuerdo constitutivo del Grupo de los Tres (G3) entre México, Colombia y Venezuela es más limitado y sólo se aplica a los monopolios estatales. Éstos deben actuar en sus territorios únicamente en función de consideraciones comerciales y no pueden utilizar su posición de monopolio para recurrir a prácticas comerciales restrictivas en mercados no monopolistas de forma que resulten afectadas empresas de los demás Estados miembros.

III. ¿Qué debería plantear la nueva agenda internacional sobre competencia?

La Declaración de Doha ²² estipula, entre otros, que después del quinto período de sesiones de la Conferencia Ministerial de la OMC se iniciarán negociaciones en el tema competencia. En tal oportunidad, se acordarán por consenso explícito las modalidades de dichas negociaciones.

De acuerdo con los párrafos 23, 24 y 25 de la mencionada declaración, se requerirá reforzar la asistencia técnica de los PEDs y, en especial, de los menos adelantados, para lograr un mejor conocimiento sobre el tema competencia y fortalecer las capacidades institucionales actuales y requeridas en esa área. Asimismo, se contempla fomentar el análisis y la formulación de políticas que permitan a estos países evaluar mejor las posibles consecuencias de una cooperación multilateral en el área de competencia sobre sus políticas de desarrollo y sus objetivos.

Se trata de una oportunidad de unir esfuerzos de cooperación entre distintas organizaciones internacionales, entre las cuales se encuentra la UNCTAD, instituciones regionales y bilaterales.

Se plantea así una agenda de trabajo intensa en el marco del mencionado Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política de Competencia ²³ que constituye un mecanismo periódico de consulta y de fomento de la cultura de la competencia entre todos los Estados miembros de la OMC. En él participan como observadores organizaciones internacionales tales como UNCTAD, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Banco Mundial.

Con respecto al posible AMC, conviene identificar distintos escenarios de negociaciones sobre la base de ciertos principios fundamentales, y teniendo en cuenta los planteamientos de los diferentes países, para luego diseñar el posible contenido y la estrategia negociadora de tal acuerdo.

En las reuniones del mencionado Grupo de Trabajo se han planteado algunas proposiciones. Se ha mencionado, por ejemplo, la necesidad de tener en cuenta principios básicos del comercio internacional tales como la transparencia, la no discriminación (incluyendo el trato nacional y el concepto de la nación más favorecida), además de la equidad procesal y las disposiciones sobre los carteles intrínsecamente nocivos. A este respecto quizá convendría hacer la salvedad de que el posible AMC regularía las disciplinas de los carteles privados ya que, de acuerdo con lo estipulado en el Conjunto, los acuerdos intergubernamentales y las prácticas comerciales restrictivas a que den lugar tales acuerdos se exceptúan de la prohibición de carteles ²⁴.

Un aspecto que ha sido debatido en el marco del referido Grupo de Trabajo es la necesidad de fomentar la cooperación técnica "voluntaria" en el marco de un posible AMC. En tal sentido, podría contemplarse el apoyo al reforzamiento de las capacidades de los PEDs, tanto humanas como institucionales, caso por caso, sin aplicar el criterio "one size fits all". Ello debe contribuir a un mejor conocimiento del tema y a crear y/o fortalecer los regímenes de competencia en cada caso cuando las circunstancias así lo permitan.

Cabe hacer notar que el AMC solamente podría satisfacer las necesidades de los PEDs en la medida en que el principio del trato especial y diferenciado (S&D) forme parte integral del mandato que pueda ser convenido.

En efecto, el trato EyD permitiría flexibilidad a los países en la aplicación del acuerdo considerando las diferencias en cuanto a la estructura de los mercados y el tipo de conductas anticompetitivas prevalecientes en cada caso, la diversidad de enfoques nacionales, el caso de los países que no cuentan con leyes y políticas de competencia y el nivel de desarrollo de las mismas, así como las capacidades institucionales para aplicar las leyes en cada caso.

Con base en el trato EyD se podrían autorizar exclusiones y excepciones de las disposiciones de las leyes de competencia a algunos sectores estratégicos para el desarrollo ²⁵, aspecto este que es de vital importancia para los PEDs. Al respecto, valdría la pena mencionar que los países desarrollados establecen excepciones en sectores como la agricultura y el sector textil. Asimismo, hay sectores de estos países en que no se aplica la desregulación. No pareciera entonces exagerado que los PEDs aplicaran el mismo criterio por razones de desarrollo. De igual forma, se podría contemplar el progreso en cualquier compromiso relacionado con la adopción de un régimen de competencia.

Aunque el posible AMC no implicaría la armonización de leyes y políticas de competencia, no cabe duda que habrá que estipular algún tipo de coordinación entre las mismas. Es inminente que se logre un acuerdo de naturaleza vinculante con un mecanismo de solución de controversias, tal como es el caso de los demás acuerdos de la OMC. Cabe señalar que el tema competencia no es estrictamente nuevo en el marco de la OMC ya que se contempla por ejemplo, en el GATS (Art. VIII), TRIPS (Art. 8 y 40) en el Acuerdo de Salvaguardias (art. 11:3).

Convendría que el posible AMC tenga en cuenta los postulados del Conjunto, el cual tiene una clara concepción del desarrollo al estipular el trato preferencial o diferencial -según el lenguaje que utiliza el Conjunto- para los PEDs, así como que en el control de las prácticas comerciales restrictivas los países desarrollados deberán tener en consideración las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los PEDs, en particular la de los menos adelantados.

IV. Conclusiones

En el presente ensayo se ha intentado abordar los principales aspectos relativos a la necesidad de fortalecer, dada su actualidad, el tema competencia a nivel nacional, regional e internacional, más concretamente multilateral.

A nivel nacional se estimula a los países de la región a que adopten políticas de competencia cuando sus circunstancias lo requieran y a que desarrollen una cultura de competencia, ya que la misma garantiza un trato equitativo a las empresas cualquiera sea su tamaño y su origen (nacional e internacional) y especialmente porque fortalece el bienestar de los consumidores.

Un aspecto importante es la necesidad de estimular el sentido de pertenencia (ownership) de la sociedad civil en torno a una política nacional de competencia que surja de un proceso de fomento a la cultura sobre este tema, por cuanto constituye una necesidad ante los fenómenos que caracterizan la globalización.

En el plano regional, se señaló que existen varios acuerdos bilaterales y regionales que incluyen el tema competencia (CAN, CARICOM, MERCOSUR, TCLAN), además del capítulo de competencia del ALCA. En este aspecto, se requerirá garantizar la compatibilidad y la coherencia entre los mismos para que contribuyan a impulsar la cooperación en esta área temática.

En el plano multilateral resulta inminente dedicarse a lo estipulado en la última reunión ministerial de la OMC. Para ello sería útil tomar en consideración el aporte del Conjunto de la UNCTAD que establece normas voluntarias en el tema competencia con una clara orientación al desarrollo.

Se plantea, así, una intensa agenda de trabajo para el Grupo de Trabajo de la OMC en los próximos dos años previos al inicio de negociaciones multilaterales en el tema. Ese período constituye un reto para PEDs, los cuales deberán realizar esfuerzos para profundizar en la temática de competencia y así poder adoptar posiciones sólidas en las discusiones y en las futuras negociaciones. Tal como lo establece el párrafo 24 de la Declaración de Doha, la UNCTAD da una alta prioridad a la asistencia requerida para fortalecer las capacidades en materia de competencia y asume esta responsabilidad como organización orientada a colaborar con los países en sus esfuerzos de desarrollo.

Como ejemplo de intercambio y coordinación quizás resulte de interés mencionar la iniciativa de algunos PEDs que se han propuesto la creación de un Forum  ²⁶ con apoyo de la UNCTAD que examinará, entre otros, aspectos tales como la armonización y el desarrollo de las leyes de competencia en el ámbito regional y la promoción de la asistencia técnica, particularmente en cuanto al mejoramiento de capacidades humanas y profesionales y a la aplicación de las leyes y políticas de competencia. Los países de la región podrían emular esta experiencia y proponer planteamientos conjuntos que se adapten a los requerimientos de los países y/o grupos subregionales.

Al respecto, cabría hacer notar que la discusión sobre un AMC como tema de actualidad deberá partir de la premisa de que solamente si se contempla el trato EyD como punto de partida se habrá logrado un acuerdo propicio al desarrollo que permita, entre otros, autorizar exclusiones y excepciones de las disposiciones de las leyes de competencia a algunos sectores estratégicos para el desarrollo, contribuyendo así a una globalización más eficiente y equitativa.

(*) Las ideas expresadas en este artículo reflejan el punto de vista de la autora y no constituyen la posición oficial de la Secretaría de la UNCTAD.

^1. Para una profundización en el tema véase la documentación sobre el tema Competencia del sitio web http://www.unctad.org/en/subsites/cpolicy/index.htm
^2.. WT/MIN (01)/DEC/W1 (OMC) 14 de noviembre de 2001.
^3. Conjunto de Principios y normas sobre Competencia de las Naciones Unidas. TD/RBP/CONF/10/Rev.2. Naciones Unidas, Ginebra, 2000.
^4.. Cuarta Conferencia de "Examen del Conjunto de Principios y normas equitativos convenidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas". Ginebra, Suiza, septiembre de 2000.
^5.. Utilizamos la sigla inglesa.
^6.. Véase UNCTAD. TD/RBP/CONF.4/2. 13.11.95.
^7.. "Trop de concurrence tue la concurrence". Les idéologies de l'âge industriel. 1850- 1939. Georges VIDAL Lycée Joffre-Montpellier.
^8.. La abogacía de la Competencia se refiere a las actividades realizadas por funcionarios de la agencia de Competencia u otras autoridades públicas para incidir en el diseño y/o la puesta en práctica de políticas gubernamentales o asuntos legislativos o administrativos que afecten la competencia. Se sugiere consultar: UNCTAD. Diseño de un Modelo de Abogacía de la Competencia en el contexto de la implantación de las políticas de competencia de América Latina. Claudia Curiel Leidenz. Ginebra, 2000
⁹. Véase De León, Ignacio: "The limits of Open Access as a Regulatory Yardstick in the Regulation of Utilities in Latin America". Boletín Latinoamericano de Competencia. EE UU.
¹⁰. TD/386, Bangkok 12 a 19 de febrero de 2000. PLAN DE ACCIÓN (UNCTAD X)
¹¹. Véase UNCTAD. TD/B/COM.2/CLP/21. Experiencia adquirida hasta la fecha en material de Cooperación internacional sobre cuestiones de política de la competencia y los mecanismos utilizados. Ginebra, 2 de julio de 2001.
¹². Oliveira, Gesner y Bruno Werneck. "Bilateral Cooperation Agreements in Competition Policy: the US-Brazil experience". International Symposium Competition Policy and Consumer Interest in the Global Economy. Ginebra, Suiza, 12 -13 de Octubre, 2001.
¹³. Compromiso de "cortesía positiva" según el cual las autoridades encargadas de la competencia en un país considerarán seriamente las solicitudes que les dirijan las autoridades de otro país de que inicien o amplíen las actuaciones contra unas prácticas comerciales restrictivas que tengan origen en su territorio y que puedan acarrear consecuencias negativas sobre intereses importantes del otro país. La respuesta a estas solicitudes sigue siendo voluntaria; en cambio, el país que hace la solicitud retiene el derecho de iniciar o restablecer medidas para lograr el cumplimiento de las normas. Este tipo de compromisos puede resultar convenientes en casos de investigaciones paralelas cuando dos mercados resulten perjudicados.
¹⁴. En el tema de competencia, las diferencias son evidentes. En Canadá, por ejemplo, existen leyes en el tema desde 1889, utilizan un sistema basado en la jurisprudencia mientras que en Costa Rica se utiliza el sistema romano e incluso existen diferencias en la manera en que se analizan las diferentes prácticas anticompetitivas.
¹⁵. ALCA-Area de Libre Comercio de las Américas. Capítulo sobre Política de Competencia.FTAA.TNC/w/133/Rev.1. Julio, 2001. Borrador.
¹⁶. Para un examen del tema, véase Mayobre, Eduardo. El papel de los Parlamentos en el ALCA. Capítulos del SELA. Mayo-Agosto 2001.
¹⁷. En la Comunidad Andina, la Decisión 283 se refiere a las posibles distorsiones a la competencia producidas por dumping o subsidios. La Decisión 285, del año 1991 dispuso el establecimiento de normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas basadas en acuerdos entre particulares o en el abuso de una posición de dominio en el mercado por parte de empresas que puedan perjudicar el proceso de integración. Finalmente se dictó la Decisión 323, en el año 1992, que creó una Comisión de Alto Nivel sobre Competencia para que los gobiernos de los países miembros y las empresas de la subregión trataren de atenuar o eliminar las prácticas restrictivas que distorsionen la competencia.
¹⁸. Los miembros de CARICOM -a excepción de Bahamas-, han decidido conformar un Mercado y Economía Unica. En tal sentido se ha decidido enmendar el Tratado de Chaguaramas mediante diversos Protocolos, entre ellos el Protocolo VIII.
¹⁹. A mediados del año 2000, se firmó un Acuerdo Comercial entre Cuba y CARICOM y que contempla la expansión del comercio entre los Estados miembros de este esquema de integración y Cuba.
²⁰. MERCOSUL/CMC/Dec. Nª 18/96. Protocolo De Defesa Da Concorrência Do Mercosul. MERCOSUR/CMC/Dec Nº 2/97 .Anexo Al Protocolo De Defensa De La Competencia Del Mercosur.
²¹. Ver Artículo 1502 sobre Monopolios y empresas del Estado. http://www.nafta?sec?alena.org
²². WT/MIN(01)/DEC/1 (20.11.02), (OMC), 14.11.02
²³. Establecido en la ocasión de la Reunión Ministerial de Singapur (1996)
²⁴. Conjunto. Op. Cit. pag. 11.
^25. UNCTAD. Reporte Mundial de Inversiones. 1999
^26.. Foro de Competencia de los países de Africa del Sudeste. Enero de 2002.

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